Uitsluitingsgronden bij een aanbesteding

Uitsluitingsgronden lijken iets voor een ander bedrijf. Veroordelingen voor fraude of witwassen komen bij de meeste inschrijvers nooit voor. Maar de lijst is langer dan je denkt: een betalingsachterstand bij de Belastingdienst, een eerder contract dat voortijdig is ontbonden of een slordig ingevuld UEA kan ook tot uitsluiting leiden. Wie weet waar de grenzen liggen, voorkomt verrassingen in de laatste fase.

Wat zijn uitsluitingsgronden?

Uitsluitingsgronden zijn situaties waarin een opdrachtgever een bedrijf van een aanbesteding moet of mag weren, omdat de betrouwbaarheid van dat bedrijf in twijfel staat. De Aanbestedingswet maakt onderscheid tussen dwingende gronden, waarbij uitsluiting verplicht is (art. 2.86), en facultatieve gronden, waarbij de opdrachtgever zelf kiest of hij ze toepast (art. 2.87). Welke facultatieve gronden gelden, staat in de aanbestedingsstukken.

Je verklaart in deel III van het UEA dat er geen uitsluitingsgronden op je van toepassing zijn. Pas als je de beoogde winnaar bent, lever je het bewijs.

Verschil tussen uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen

Uitsluitingsgronden gaan over betrouwbaarheid: is er iets misgegaan waardoor de opdrachtgever je niet kan vertrouwen? Geschiktheidseisen gaan over capaciteit: kun je de opdracht aan? Een bedrijf kan geschikt zijn en toch worden uitgesloten, en omgekeerd.

Dwingende uitsluitingsgronden

Bij een dwingende uitsluitingsgrond moet de opdrachtgever je uitsluiten; hij heeft daar geen keuze in. Het gaat om een onherroepelijke veroordeling voor een van deze feiten (art. 2.86 lid 2):

• deelname aan een criminele organisatie;
• omkoping;
• fraude;
• witwassen;
• terroristische misdrijven;
• kinderarbeid of mensenhandel.

Dit geldt ook als niet het bedrijf, maar een bestuurder of iemand met vertegenwoordigings-, beslissings- of controlebevoegdheid is veroordeeld (lid 3). Een nieuwe directeur met een verleden kan dus het hele bedrijf raken.

Daarnaast is uitsluiten verplicht als bij onherroepelijke beslissing is vastgesteld dat je je belastingen of sociale premies niet hebt betaald (lid 4). Die grond vervalt als je alsnog hebt betaald of een bindende betalingsregeling hebt getroffen (lid 5). Bij kleine bedragen mag de opdrachtgever van uitsluiting afzien als die kennelijk onredelijk zou zijn (art. 2.86a).

Facultatieve uitsluitingsgronden

Facultatieve uitsluitingsgronden mag de opdrachtgever toepassen, maar hoeft het niet. Welke hij gebruikt, lees je in de aanbestedingsstukken. De wet noemt deze gronden (art. 2.87 lid 1):

• schending van verplichtingen uit milieu-, sociaal of arbeidsrecht;
• faillissement, surseance van betaling, liquidatie of gestaakte werkzaamheden;
• een ernstige beroepsfout waardoor je integriteit in twijfel staat;
• afspraken met andere bedrijven die de mededinging vervalsen;
• een belangenconflict dat niet anders op te lossen is;
• verstoring van de mededinging door eerdere betrokkenheid bij de voorbereiding van de aanbesteding;
• aanzienlijke of voortdurende tekortkomingen bij een eerdere opdracht, met ontbinding, schadevergoeding of een vergelijkbare sanctie als gevolg;
• valse verklaringen, achtergehouden informatie of het niet kunnen overleggen van bewijsstukken;
• een poging tot onrechtmatige beïnvloeding van de opdrachtgever;
• niet betaalde belastingen of sociale premies.

Voor het mkb zijn vooral twee gronden een reëel risico: tekortkomingen bij een eerdere opdracht en valse verklaringen. De eerste speelt als een vorige klus met ruzie is geëindigd. De tweede ontstaat vaak niet uit kwade wil, maar uit een UEA dat haastig is ingevuld of een bewijsstuk dat je niet kunt leveren.

Dwingend en facultatief naast elkaar

Het grootste verschil zit in de keuzevrijheid van de opdrachtgever en in de periode die meetelt. Deze tabel zet ze naast elkaar:

Hoe lang telt een uitsluitingsgrond mee?

Een veroordeling telt voor de dwingende gronden mee als die in de 5 jaar voor het indienen van je inschrijving onherroepelijk is geworden. Voor de meeste facultatieve gronden kijkt de opdrachtgever 3 jaar terug (art. 2.87 lid 2). Het peilmoment is steeds de datum waarop je je inschrijving of verzoek tot deelneming indient.

Self-cleaning: aantonen dat je weer betrouwbaar bent

Met self-cleaning kun je ook met een uitsluitingsgrond meedoen, als je aantoont dat je genoeg maatregelen hebt genomen om weer betrouwbaar te zijn (art. 2.87a). De opdrachtgever moet je die kans geven. Je toont dan drie dingen aan:

1. Schade vergoed. Je hebt de schade vergoed of toegezegd die te vergoeden.
2. Meegewerkt. Je hebt actief meegewerkt met de onderzoekende instanties om de feiten op te helderen.
3. Maatregelen genomen. Je hebt concrete technische, organisatorische en personele maatregelen genomen om herhaling te voorkomen, zoals een andere bestuurder, een compliance-functie of nieuwe controles.

Vindt de opdrachtgever je maatregelen onvoldoende, dan moet hij dat motiveren. Los daarvan mag hij van uitsluiting afzien om dwingende redenen van algemeen belang, of als uitsluiting niet proportioneel is gezien de verstreken tijd en de opdracht (art. 2.88). Reken daar niet op: een goed onderbouwd self-cleaningdossier is sterker dan hopen op mildheid.

Welk bewijs hoort bij de uitsluitingsgronden?

Voor de meeste uitsluitingsgronden noemt de wet een standaard bewijsstuk, elk met een maximale ouderdom op de dag dat je inschrijft (art. 2.89). Een uittreksel van de KvK (niet ouder dan 6 maanden) toont aan dat je niet failliet bent. Een Gedragsverklaring Aanbesteden (niet ouder dan 2 jaar) dekt de veroordelingen en onherroepelijke boetes voor mededingingsovertredingen. Een verklaring van de Belastingdienst (niet ouder dan 6 maanden) dekt de betaling van belastingen en premies.

Schrijf je in met partners, dan geldt dit voor iedereen. Elke combinant dient een eigen UEA in, en ook een derde op wiens bekwaamheid je leunt, wordt getoetst. Regel dat op tijd bij het inschrijven als combinatie.